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新法条例
试用期员工风险管理
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来源:admin
发布时间:2016/11/16     阅读:444次     【字体:

                                                   试用期员工风险管理
                                                         潘开荣
一、 试用期的约定及其例外情形
(一)试用期约定的自愿原则
根据《劳动合同法》第十七条的规定,试用期并不是法律规定的必备条款。因此,试用期的约定应遵循自愿原则,在能够约定试用期的情况下,用人单位可以选择和劳动者约定试用期,也可以选择不约定试用期。
(二)不能约定试用期的情形
1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。
2、劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
3、非全日制用工的不得约定试用期。
4、用人单位不得和劳动者单独约定试用期而不签订劳动合同。
法律法规链接:《劳动合同法》
第十七条第二款:劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十九条第三款:已完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

二、 试用期劳动关系管理误区解读
误区1:试用期内可以不签订劳动合同
《劳动合同法》第19条第4款规定:试用期包含在劳动合同期限内。
《劳动合同法》第82条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年
未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
因此,用人单位只要与劳动者建立了劳动关系,就应当签订劳动合同。如果用
人单位不签订书面劳动合同的,自用工之日起不满一年的,应当向劳动者每月支
付二倍的工资。
误区2:试用期内单独签订试用期合同
★《劳动合同法》第三十九条第一款的规定:劳动者在试用期被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。
企业要满足以下条件,用人单位才可以在试用期内解除劳动合同:
(1)、企业与劳动者的劳动关系是出在试用期内;
(2)、企业与劳动者的试用期期限不违反法律规定;
(3)、企业能够证明有合法合理的录用条件(经公示);
(4)、企业能偶证明劳动者在试用期的工作表现不符合录用条件。
★依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定,用人单位违法解除劳动合同,劳动者可以要求用人单位继续履行;劳动者不要求继续履行或者劳动合同客观上无法继续履行的,用人单位应当按照经济补偿金的二倍标准向劳动者支付赔偿金。
误区3:试用期长度可以任意设定
★《劳动合同法》第十九条进行了规定:
劳动合同期限                      试用期期限
以完成一定工作任务为期限          不得约定试用期
不满三个月                        不得约定试用期
3个月以上不满1年                 不得超过1个月
1年以上不满3年                   不得超过2个月
3年以上                          不得超过6个月
无固定期限                        不得超过6个月
注意:
(1)、需要正确理解试用期规定中“以上”、“以下”、“不满”这些词的法律含义。
(2)、用人单位可通过巧妙设置合同期限,使试用期限最大化。
误区4:试用期考核不合格就延长试用期
★用人单位和劳动者是一个双向选择的关系。
★试用期是由双方协商确定的,不管是劳动者还是用人单位在试用期解除劳动合同都享有一定的便利,用人单位单方面延长或缩短试用期是对劳动者权利的剥夺。★用人单位通常把缩短试用期看作是对劳动者的一种奖励,但是从法律的角度来看,这种观点明显不正确。劳动者如果不愿意放弃试用期的权利来换取提前转正的待遇,用人单位不可以单方面做出决定的。
★对于延长试用期,虽然劳动者因为生病耽误了一段时间的工作,但是在合同没有事先约定的情况下,用人单位仍然不得单方面延长试用期。
《江苏省劳动合同条例》第十五条规定:“试用期包含在劳动合同期内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止”。★企业还需把握好两个操作要领
1、合法延长试用期期限。(1)和劳动者协商;(2)劳动合同中事先约定。
2、试用期总期限(即第一次约定的试用期期限加上延长的试用期期限不能超过法定的试用期上限。
★法律依据:《劳动合同法》
第三十五条:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
误区5:员工调岗再次规定试用期
法律依据:《劳动合同法》
第19条第2款规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
第20条:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
《劳动合同实施条例》
第十四、十五条,最低工资标准不一致的,实际履行地执行,合同有约定的,从其约定。
误区6: 试用期工资不低于当地最低工资水平即可
法律依据:《劳动合同法》
第85条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬,加班费或经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二)低于当地最低工资标准不支付加班费的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
误区7: 试用期内不为员工缴纳社会保险
风险一:劳动者可以依此解除劳动合同,而且要求经济补偿金。
法律依据:《劳动合同法》
第17条规定了社会保险条款是劳动合同的必备条款。
第38条第3款规定:用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以解除劳动合同。
第46条第1款规定:劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
第72条规定:用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。
风险二:劳动者如果在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡,公司将承担因此而发生的大笔赔偿费用。
1、根据《工伤保险条例》第六十二条的规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
2、可以从工伤基金支付的工伤保险待遇包括工伤医疗待遇、伤残辅助器具、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伤残津贴、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等,具体的标准参见《工伤保险条例》第五章的规定。当用人单位不按照法律规定为劳动者缴纳保险时,就会面临自行支付上述费用的风险。
3、员工患病或非因工负伤住院期间的产生的医疗费用,可以从社保统筹账户依法报销支出的,因单位没有缴纳社会保险而不能享受时,单位面临索赔的风险。
误区8: 试用期员工不享有医疗期
医疗期概念:
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的第2条进行了规定:医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定:企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)……。
特殊规定:《江苏省劳动合同条例》第十五条规定:“试用期包含在劳动合同期内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止”。
★1、员工在试用期内结束了医疗期,但医疗期占据了绝大多数的试用期。此种情况下,企业可以根据医疗期占用的时间延长试用期吗?
《劳动合同法》第三十五条的规定“用人单位不可以未经协商或事先约定,单方面延长或缩短试用期的长度”。
★2、员工在试用期内结束了医疗期,但,医疗期占据了绝大多数的试用期。此种情况下,用人单位出于多种原因不希望与员工继续合作,请问,此时,企业正确的做法是什么?
《劳动合同法》第39条规定:“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同”。
★3、即使企业遇到试用期员工结束医疗期后,试用期已经结束的情况,企业也不能再次与员工规定试用期。
《劳动合同法》第19条第2款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
★4、员工结束医疗期后试用期已经结束,员工工作几天后,企业觉得员工不能完成企业交付的工作,请问此时,企业该如何解除与员工的劳动合同?
根据《劳动合同法》第39条规定和《劳动合同法》第19条第2款规定,员工结束医疗期后试用期已经结束,员工工作几天后,企业觉得员工不能完成企业交付的工作,企业只能依《劳动合同法》第40条第二款规定以员工不能胜任工作为由预告性解除劳动关系。
法律法规链接:《劳动合同法》
第十条   建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,
不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第三十五条  用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
第三十九条第一款   劳动者在试用期被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。
法律法规链接: 《工伤保险条例》
第六十二条  依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

三、 试用期员工离职与辞退管理规范
试用期劳动关系的特殊性
第一、试用期工资的特殊性。
第二、双方解除劳动合同方面的特殊性。
(一)试用期员工离职的管理规范
劳动者在试用期内可以随时解除劳动合同吗?
(1)一般情况下是不可以的。《劳动合同法》第37条规定:劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,就可以解除劳动合同。
(2)如果用人单位存在法定过错的情况下,则劳动者在试用期可以随时通知解除劳动合同,甚至可以随时解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
 (五)因本法第二十六条第一款规定情形致使劳动合同无效的;
 (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位
用人单位通过规章制度和劳动合同来限制试用期员工解除劳动合同是否可行?
(1)《劳动合同法》第37条规定的“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,就可以解除劳动合同”的权利是劳动者一种绝对权利。
(2)用人单位通过规章制度的约定、劳动合同的约定对劳动者这一权利的作出的任何限制都是无效的。
劳动者在试用期解除劳动合同必须采用书面通知的形式吗?
法律没有相关规定必须使用书面形式,所以劳动者使用口头通知的形式也是可以的。
(一) 辞退试用期员工的管理规范
分为四种情况:
1、用人单位可以即时解除试用期员工劳动合同的情况;
2、用人单位可以预告解除试用期员工劳动合同的情况;
3、用人单位与试用期员工协商一致解除劳动合同;
4、用人单位不能与试用期员工单方解除劳动合同的情形。
法律依据:《劳动合同法》
第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
1、用人单位可以即时解除试用期员工劳动合同的情况:
(1)企业在试用期内与“被证明不符合录用条件的员工”解除;
(2)企业解除严重违反企业规章制度的试用期员工劳动合同。
法律法规链接:《劳动合同法》
第三十九规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第1项规定的情形致使劳动合同无效
(六)被依法追究刑事责任的。
 “劳动部办公厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请求》的复函”
对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;
若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的4个条件:
第一、试用期的界定必须是合法的;
第二、企业要证明有录用条件,且能证明员工知晓该录用条件;
第三、企业要证明员工不符合录用条件;
第四、企业解除与试用期员工的劳动合同,需在试用期内做出。
企业以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同需做好的工作:
第一、要审查规章制度的内容是否符合法律规定;
第二、要审查规章制度是否经过职工代表大会、职工大会或其他民主形式表决通过;
第三、要明确规章制度是否依法公示;
第四、要审查在规章制度里是否对严重违纪做出界定;
第五、要获得员工严重违纪的证据。
要判断企业以“员工严重违反规章制度”为由解除员工劳动合同的程序和流程是否规范和合法。企业应该按以下流程去解除劳动合同:
第一步:企业要发现员工严重违反企业规章制度的行为;
第二步:保留员工相关的违纪证据;
第三步:判断员工行为是否属于“严重”的情形;
第四步:将解除劳动合同理由通知工会并征求意见;
第五步:企业向该员工发出解除劳动合同书;
第六步:办理工作交接手续。
1、用人单位可以预告解除试用期员工劳动合同的情况:
(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。
(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
法律法规链接:《劳动合同法》
第四十条规定有以下二种情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
以“劳动者患病或非因工负伤…”为由解除劳动合同的2个条件:
第一、按照法定标准,员工应当享受的医疗期已经享受完毕。
第二、劳动者不能从事原工作,经过调整工作岗位后也不能从事的。
以“劳动者不能胜任工作…”为由解除劳动合同的3个条件:
第一、单位要证明劳动者确实存在不能胜任当前工作的事实。
第二、劳动者不能胜任原工作,单位必须进行调岗或进行岗位技能培训。
第三、劳动者在调岗或培训后仍不能胜任工作的,单位可以解除劳动合同。
2、用人单位不能与试用期员工单方解除劳动合同的情形
(1)用人单位依照企业破产法规定进行重整的。
(2)用人单位生产经营严重困难的。
(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的。
(4)其他劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
3、用人单位与试用期员工协商一致解除劳动合同,注意点:
(1)协商解除劳动合同一定要有书面协议。
(2)协商中要明确是协商解除。
★法律法规链接:《劳动合同法》
第二十一条  在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第二十三条  用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第三十七条  劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
第三十八条  用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第三十九条  劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条  有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动部办公厅<关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函>(劳办发[1995]264号)》
第三条 关于解除劳动合同涉及的培训费用问题
用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,
职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。如果合同期满,职工要求终止合同,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工,职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第四条第(一)项规定向职工索赔。
四、 企业违反试用期规定需要承担的责任
1、 用人单位违法约定试用期情形的总结
(1)约定试用期超过法定最长期限。
(2)用人单位重复约定试用期。
(3)用人单位单方面随意延长试用期。
(4)同一用人单位与同一劳动者约定两次以上试用期。
(5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,用人单位约定了试用期。
(6)用人单位和劳动者仅签订试用期劳动合同。
(7)用人单位约定的劳动者试用期工资低于法律规定的最低工资标准。
(8)用人单位在试用期约定不为劳动者缴纳和代扣代缴社会保险。
2、 法律责任之一:支付劳动报酬差额。
用人单位低于最低工资标准支付劳动报酬的、或低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的,需补足差额部分。
3、 法律责任之二:由劳动行政部门责令改正违法行为。
《劳动合同法》第83条规定,即用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正。
4、 法律责任之三:员工随时解除劳动合同,并且可以要求经济补偿金。
用人单位和劳动者约定试用期违法导致未及时足额支付劳动报酬或未为劳动者缴纳社会保险。
劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的,并要求用人单位支付经济补偿金。
法律依据:劳动合同法第38条、46条。
5、 法律责任之四:支付赔偿金。
(1)违法约定试用期已经履行的,根据劳动合同法第83条规定:违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第一、以劳动者试用期满工资为标准。
第二、按已经履行的超过法定试用期的期间为时间长度。
第三、用第一中的标准乘以第二中的时间长度,得出应补给劳动者的工资收入损失。
(2)用人单位在试用期内违法解除劳动合同的,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行的或者已不能继续履行的,用人单位应依照87条规定支付赔偿金。
★ 企业如果觉得试用期员工不符合岗位需求,想解除与试用期员工的劳动合同,就需要依据劳动合同法第39条第一款来解除劳动合同。

 

 
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